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NOUVEAU DURCISSEMENT DES CONDITIONS DE VALIDITE DES CONSTATS D’HUISSIER SUR INTERNET.


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08012008

NOUVEAU DURCISSEMENT DES CONDITIONS DE VALIDITE DES CONSTATS D’HUISSIER SUR INTERNET.

Par Sylvain Pontier


 

Le Tribunal de Grande Instance de Paris a eu l'occasion de rendre une ordonnance de référé le 2 juillet 2007, qui pose de nouvelles règles, encore plus strictes que celles qui existaient, en matière de constat d'huissier sur Internet. Cette ordonnance a fait l'objet d'un excellent commentaire, de Me Guillaune Jahan (Gaz Pal, 17 & 18 octobre 2007, p.38).

On le sait, nous avons eu l'occasion d'écrire dans nos pages sur la question, qu'un certain nombre de précautions doivent être prises par l'huissier qui réalise un constat d'huissier sur Internet.

C'est ainsi que le Tribunal de Grande Instance de Paris a considéré que les conditions d'établissement du constat devait permettre de constater une parfaite neutralité de l'huissier dans l'établissement de son procès-verbal. En effet, l'huissier, ne doit pas avoir, par son comportement, tenté de faire naitre un comportement pour le démontrer. 

Sur le fond, dans cette affaire, l'union départementale des associations familiales de l'Ardèche et la Fédération des Familles de France, avaient saisi le juge aux fins de démontrer que des mineurs pouvaient accéder à des caractères à contenu violent, pornographique et de nature à porter atteinte à la dignité humaine sur le célèbre site internet http://www.secondlife.com/, par l'intermédiaire de personnages virtuels, qu'on appelle des avatars.

Ils produisaient à l'appui de leurs demandes, deux constats d'huissier qui avaient été réalisés sur ledit site.

L'ordonnance constate que le premier constat respecte les critères établis par la jurisprudence.

Elle indique que la régularité du procès-verbal dressé le 27 mars 2007 à 13 h 30 par Maître Eric ALBOU, Huissier de Justice, n'est pas en réalité sérieusement contestée.

Que l'ordinateur utilisé est en effet précisément décrit avec son adresse IP, comme mode de navigation et le réseau de connexion à Internet utilisé ; qu'il mentionne la concordance entre la page affichée et celle en ligne à la date et à l'heure du constat, et fait état du fait que le cache du navigateur a été vidé des cookies, fichiers temporaires, et de l'historique des pages visitées ; que le rapport décrit aussi clairement le mode d'inscription sous le pseudonyme AY BOUCHER, la copie d'écran faisant bien apparaître une date de naissance faisant ressortir l'état de minorité du membre supposé inscrit par l'huissier ; qu'il est enfin bien précisé qu'il est procédé au téléchargement du logiciel SECOND LIFE ».

En revanche, la régularité du second constat d'huissier est contestée.

Celui-ci pose des difficultés à la fois sur le plan de la manière dont il a été réalisé mais également du comportement de l'huissier.

En effet, l'ordonnance juge : « qu'établi à partir d'un ordinateur différent, utilisé par son associée, comportant le logiciel d'exploitation XP 2 permettant d'accéder au site en question, ce que l'environnement VISTA de l'ordinateur utilisé pour le précédent constat ne permettait pas suivant l'huissier instrumentaire ; ce constat, s'il précise le réseau utilisé pour la connexion à l'Internet et mentionne l'absence de connexion à un serveur PROXY, n'indique pas quel navigateur est utilisé, ni ne rapporte un horodatage de l'horloge de l'ordinateur conforme à celui du constat, pas plus qu'il ne précise que les caches, c'est-à-dire les répertoires dans lesquels sont enregistrées les pages consultées sur internet, ont bien été vidées des cookies, fichiers temporaires et l'historique des pages visitées, la concordance entre la page affichée et celle en ligne à la date et à l'heure du constat n'étant pas mentionnée ».

Cela fait dire au magistrat que ces carences, qui ne permettent pas d'établir que les pages ne seraient pas restées en mémoire dans l'ordinateur « remettent à elles seules en question la force probante pouvant être accordée à ce constat ».

Mais au surplus, c'est le comportement de l'huissier qui est sévèrement critiqué par le magistrat.

En effet, celui-ci juge : « que ceci étant précisé l'huissier, après s'être inscrit comme majeur sous le pseudonyme AY GIHA, et avoir créé un avatar qu'il a ensuite dévêtu, apparaît se connecter à nouveau à l'aide d'un code utilisateur, non précisé, présenté comme appartenant au Cabinet de son mandant, Conseil des demanderesses dans cette instance ; que la consultation du constat laisse ignorées les conditions de la création de ce nouvel avatar, dénommé « KALEL CARTER », comme de son intervention à ce stade ;

Qu'il est présenté comme un personnage d' « enfant » ou ayant l'apparence ou la taille d'un enfant à de multiples reprises (page 2, annexe 8, page 5 annexes 25, 31 et 32), alors que l'aspect chétif, voire difforme ou protéiforme offert au regard ne correspond en rien à celui des modèles qu'il est donné de voir sur les pages du site versé aux débats, et qui le comportent selon la Société LINDEN RESEARCH, aucun modèle présentant l'aspect d'un enfant ; que surtout, les termes du procès-verbal ne permettent pas d'écarter le fait qu'il a procédé à l'ouverture du compte correspondant par une personne se présentant comme adulte, et à une date et heure antérieure à l'établissement du constat ;

Attendu dès lors que les circonstances, qui permettent de s'interroger sur le respect par l'huissier instrumentaire d'une stricte neutralité dans l'établissement du procès-verbal, ôtent tout caractère démonstratif tendant à convaincre que le site litigieux donne au mineur un accès incontrôlé à des contenus réservés aux adultes, comme au fait que des avatars à l'apparence d'enfant puissent participer à des scènes animées ;

Mais attendu que de surcroît l'huissier, loin de se contenter d'un simple constat, perdant ainsi en toute apparence la maîtrise qu'il se doit de conserver en permanence sur les constatations qu'il est chargé de relever personnellement et sous sa responsabilité, décide d'abandonner le contrôle des faits et gestes de sa créature, l'avatar AY GIHA, à son mandant présent à l'étude ; que celui-ci, suivant le procès-verbal, se connecte alors pour faire via le même réseau de connexion, mais à partir de son propre ordinateur, et sans pour autant que mention soit faite de la prise de l'une quelconque des précautions préalables mentionnées plus haut (description et identification de l'ordinateur, purge des caches ... etc) ;

Que la manipulation par l'un, le mandant, de l'avatar - AY GIHA - créé par l'autre, et par l'huissier de l'autre avatar - KALEL CARTER -, ne relève alors plus de la mission de constat confiée, mais d'opérations en excédant le cadre et qui n'auraient pu le cas échéant s'envisager qu'après en avoir soumis préalablement à l'autorité judiciaire compétente le principe et les modalités, permettant notamment d'apprécier leur légitimité de tracer le cheminement suivi ; que ce constat ne pourra dès lors qu'être écarté, les défendeurs faisant valoir à juste raison qu'il ne présente aucune valeur probante des possibilités réellement offertes à un mineur d'avoir accès puis de participer en se présentant comme tel aux scènes du genre décrit ».

Il est interessant de noter que l'ordonnance rendue indique que "A l'audience, les associations demanderesses se sont rapportées à notre appréciation sur ce point".

Il s'agit, on le voit, d'une solution sévère mais qui est, à notre sens, incontestable.

En effet, pour que le constat d'huissier garde sa force probante, il est nécessaire que l'huissier instrumentaire, se soit mis dans des conditions telles que son constat ne puisse pas être contesté.

En particulier, l'ensemble de la démarche doit pouvoir être contrôlé ce qui n'est pas le cas.

On peut résumer en conséquence, si on fait application de cette décision, les conditions des constats d'huissier sur internet ainsi :

  • Décrire le type d'ordinateur utilisé, son système d'exploitation et son navigateur; mentionner l'adresse IP de l'ordinateur; décrire le mode de connexion au réseau internet ainsi que les adresses IP correspondantes; indiquer si l'ordinateur était connecté à un serveur PROXI et si tel est le cas, le désactiver; procéder au vidage de la mémoire cache de l'ordinateur; vider l'historique des saisies; vider les cookies; vider la corbeille; indiquer la synchronisation de l'horloge interne avec une montre; s'assurer que les pages litigieuses étaient bien les premières visitées après ces opérations;

 

  • Sur le plan du comportement, l'huissier doit respecter une stricte neutralité lui permettant simplement de constater ce qui se passe sur le site et non pas de devenir un véritable acteur, notamment en simulant ce que son mandant considère comme étant illégal.

Sylvain PONTIER

Avocat

A propos de l'auteur : Sylvain Pontier

DESS de droit des Affaires Internationales
Diplôme de Juriste Conseil d'Entreprise
DEA de droit public

13 cours Pierre Puget - 13006 MARSEILLE
Tél. : 04.91.37.61.44

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