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Les marchés publics passés par voie d'enchère électronique


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01052002

Les marchés publics passés par voie d'enchère électronique


Le décret du 7 mars 2001 portant réforme du code des marchés public à modernisé celui-ci. Parmi les nouveautés, la possibilité pour les administration d’utiliser les enchères électroniques.

L’article 56 du nouveau code des marchés publics dispose :

« Les échanges d’informations intervenant en application du présent code peuvent faire l’objet d’une transmission par voie électronique.

1° Le règlement de consultation, la lettre de consultation, le cahier des charges, les documents et les renseignements complémentaires peuvent être mis à disposition des entreprises par voie électronique dans les conditions fixées par décret. Néanmoins, au cas où ces dernières le demandent, ces documents sont transmis par la voie postale.

2° Sauf disposition contraire prévue dans l’avis de publicité, les candidatures et les offres peuvent également être communiquées à la personne publique par voie électronique, dans les conditions définies par décret. Aucun avis ne pourra comporter d’interdiction à compter du 1er janvier 2005.

3° Un décret précisera les conditions dans lesquelles des enchères électroniques pourront être organisées pour l’achat de fournitures courantes.

4 ° Les dispositions du présent code qui font référence à des écrits ne font pas obstacle au remplacement de ceux-ci par un support ou un échange électronique
».

Le décret d’application du présent article, « relatif aux enchères électroniques » a été pris le 18 septembre 2001 (n° 2001-846).
Il est passé assez inaperçu et offre pourtant de très larges possibilités aux administrations.
I Définition.
Aux termes du décret du 18 septembre 2001,
« Les enchères électroniques constituent le procédé par lequel les candidats à un marché public admis à présenter une offre s’engagent sur une offre de prix transmise par voie électronique dans une période de temps préalablement déterminée par l’acheteur public et portée à la connaissance de l’ensemble des candidats ».

Le gouvernement le législateur ayant souhaité défaire les marchés publics d’un formalisme trop important lorsque celui-ci n’a pas d’utilité, ils ont choisi de créer un véritable système d’enchères électronique.
Au vu de la définition, le système mis en place est tout a fait comparable aux enchères électroniques grand public (type eBay©®TM ou Aucland©®TM).
Mais s’agissant d’enchères pour emporter un marché, elles s’apparentent à des enchères inversées, l’intérêt pour l’administration étant d’atteindre le prix le plus bas.

II Champ d’application.
Les enchères électroniques ne peuvent concerner dans cette matière que les fournitures courantes.
Et ne sont considérées comme des fournitures courantes au sens du décret précité que celles « pour lesquelles la personne publique n’impose pas des spécifications techniques qui lui soient propres ».
Les marchés pour lesquels est organisée une procédure d’enchères publiques sont passés, en fonction de leur montant, selon les procédures prévues aux articles 28, 32 et 33 du code des marchés publics ainsi que, le cas échéant, au 1° du I, 1° du II et 3° du II de l’article 35 et à l’article 72 du même code.
Cette procédure d’enchères peut également être utilisée dans le cadre des marchés passés selon les procédures de coordination ou de groupement prévues aux articles 7 et 8 du code des marchés publics.
Dans ce cas, le centralisateur ou le coordinateur assument, respectivement, les obligations prévues par les articles 4 et 5 du présent décret dans l’accomplissement des fonctions qui leur sont dévolues par le code.

III Mise en œuvre pratique.
Information des soumissionnaires : Dans la préparation du marché, et conformément au 4° de l’article 56 du nouveau code, l’ensemble des écrits obligatoires et dont la production accompagne les différentes procédures de passation ou mesures d’exécution des marchés, peut-être remplacé par un support ou un échange électronique. Pendant la période d’enchère déterminée par l’administration qui passe le marché, les candidats sont tenus informés du niveau des offres de prix faites par les autres candidats mais leur identité ne doit en aucun cas leur être communiqué. Cette mesure vise à empêcher les différents soumissionnaires d’être tentés par des ententes illicites sur les propositions de prix.
Modifications des offres : les entreprises soumissionnaires ont la possibilité de faire varier leurs offres à la baisse pour s’aligner sur les autres concurrents. En revanche, à la fin de la période fixée, les offres deviennent intangibles et engagent leurs auteurs. Cependant, par exception, l’administration peut prolonger le délai de consultation. Il faut que cette possibilité ait été prévu au règlement de consultation, ainsi que ses modalités.
Critères de sélection : le principe du nouveau code étant l’attribution du marché à l’offre économiquement la plus intéressante, l’administration n’est pas tenue de choisir l’entreprise ayant proposé le prix le plus bas.
Sécurité : De lourdes charges pèsent sur la personne publique. En effet, aux termes du décret, celle-ci « assure la sécurité des transactions et organise les enchères électroniques sur un réseau informatique accessible à tous les candidats de façon non discriminatoire ». Le décret prévoit en outre qu’en cas de défaillance du système ou du réseau utilisé, la personne publique doit mettre à la disposition des candidats des moyens de transmission susceptibles de se substituer dans les meilleurs conditions de sécurité aux moyens électroniques initialement prévus. La confidentialité est en outre de mise, la personne publique doit assurer la confidentialité des informations sur les candidatures et les offres.
Candidatures groupées : dans l’hypothèses de candidatures groupées, le mandataire assure la sécurité et l’authenticité des informations transmises au nom des membres du groupement. Les candidats doivent, dans les documents fournis à l’appui de leur candidature, désigner la personne habilitée à présenter les offres de prix pendant la période d’enchères. Ils doivent également prévoir une procédure qui permette à la personne publique de vérifier que les offres sont effectivement transmises par la personne désignée.
Conclusion
Si elle ne constitue pas un bouleversement de la pratique des marchés publics, la mise en place d’un processus fondé sur les échanges électronique traduit la modification de l’état d’esprit du code. Cette modification d’état d’esprit va devoir également se faire dans les administration. Car si en théorie la mise en œuvre ne semble pas poser de difficulté, il va cependant falloir que les personnes publiques s’équipent afin de garantir techniquement l’application de ce décret. Cela va sans doute prendre du temps mais constitue une véritable chance tant pour les administration que pour les entreprises soumissionnaires que pour la pratique des marchés publics.

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